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La question de savoir si les propos tenus sur les réseaux sociaux, et notamment Facebook, revêtent un caractère public ou privé, est souvent déterminante pour apprécier l’existence ou non d’un comportement fautif du salarié.

Si des propos de nature publique peuvent le cas échéant fonder un licenciement, tel n’est pas le cas d’une conversation privée couverte par le secret des correspondances.

Après différentes décisions contrastées rendues par les juges du fond, la chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée le 10 avril 2013 sur le sujet en jugeant que les propos tenus sur le mur Facebook du profil privé d’une salariée, accessible à ses seuls « amis » ou « contacts », en nombre très restreint, ne constituaient pas des injures publiques.

Puis, par un arrêt du 20 décembre 2017, la chambre sociale de la Cour de cassation considérait que ne constituaient pas des modes de preuve recevables les informations recueillies sur le profil Facebook d’une salariée, via le portable professionnel d’un autre salarié, alors même que ces informations étaient réservées aux personnes autorisées par l’intéressée. L’accès par l’employeur à ces informations portait une atteinte disproportionnée et déloyale à sa vie privée.

Le 12 septembre 2018, la chambre sociale qualifiait de conversation privée les propos tenus par un salarié sur son compte Facebook en mettant en avant deux critères :

  • Le fait qu’ils avaient été tenus au sein d’un groupe fermé accessible uniquement à des personnes agréées par l’administrateur du groupe,
  • Le fait que ledit groupe comprenait un nombre limité de personne (14).

Dans cette nouvelle affaire, la Cour de cassation nuance sa jurisprudence en admettant, à certaines conditions, la production en justice l’éléments issus d’un compte Facebook privé d’un salarié.

Une salariée est licenciée pour faute grave pour avoir notamment manqué à son obligation contractuelle de confidentialité en publiant sur son compte Facebook une photographie de la nouvelle collection printemps/été 2015 Petit Bateau présentée exclusivement aux commerciaux de la société.

La salariée conteste son licenciement en soutenant :

  • Que ces éléments n’ont pas été obtenus de manière loyale. Elle indique que « l’employeur ne peut porter une atteinte disproportionnée et déloyale au droit au respect de la vie privée du salarié » et « ne peut s’immiscer abusivement dans les publications du salarié sur les réseaux sociaux ».
  • Que la preuve des faits reprochés est irrecevable, « ces derniers se rapportant à un compte Facebook privé, non accessible à tout public mais uniquement aux personnes [qu’elle] avait accepté de voir rejoindre son réseau ».

La Cour de cassation rappelle tout d’abord le principe de loyauté dans l’administration de la preuve en application duquel l’employeur ne peut user de stratagèmes pour recueillir une preuve.

Puis, les Hauts magistrats estiment toutefois qu’en l’espèce, la preuve n’a pas été obtenue de façon déloyale dans la mesure où la publication litigieuse a été spontanément communiquée à l’employeur par un courriel d’une autre salariée de l’entreprise autorisée à accéder comme « amie » sur le compte privé Facebook.

Sur la question du caractère privé de la publication Facebook et donc de sa recevabilité, la Cour de cassation :

  • Précise que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée, mais à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi,
  • Considère qu’en l’espèce, la production en justice d’une photographie extraite du compte privé Facebook de la salariée, auquel l’employeur n’était pas autorisé à accéder, et d’éléments d’identification des « amis » professionnels de la mode destinataires de cette publication, constitue bien une atteinte à la vie privée de la salariée,
  • Mais qu’en l’occurrence, cette production d’éléments est recevable dès lors qu’elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires.

En d’autres termes, l’employeur peut produire en justice des éléments issus du compte Facebook privé d’un salarié :

  • S’ils sont obtenus loyalement,
  • Si cette production est indispensable à l’exercice du droit de la preuve,
  • Si cette production est proportionnée au but poursuivi.