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Depuis un revirement du 13 avril 2016, il appartient désormais au salarié d’établir l’existence et l’étendue de son préjudice s’il souhaite être indemnisé conformément au droit commun de la responsabilité civile.

La Cour de cassation a ainsi mis un terme au préjudice dit « nécessairement causé », qui permettait au salarié d’obtenir des dommages et intérêts en invoquant la simple violation par l’employeur des obligations lui incombant, sans justifier du préjudice allégué.

Dans un arrêt du 13 septembre 2017, la Cour de cassation avait introduit une exception à l’abandon de sa jurisprudence sur le préjudice nécessaire sur le fondement de l’article L. 1235-5 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017. Elle reconnaissait l’existence d’un préjudice nécessairement constitué en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse : « la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue ». (Cass. soc. 13 septembre 2017 n° 16-13.578).

 Cependant, depuis l’entrée en vigueur d’un barème d’indemnisation pour les salariés comptant au moins un an d’ancienneté, cette solution ne conserve d’intérêt que pour les salariés dont l’ancienneté est inférieure à un an.

Par cet arrêt du 17 octobre 2018, la Cour de cassation pose une nouvelle exception à sa position de principe prise en 2016 dans le cas d’une carence irrégulière d’IRP constatée à l’occasion de la mise en œuvre d’une procédure de licenciement économique.

Elle affirme clairement que lorsque l’employeur met en œuvre une procédure de licenciement pour motif économique, sans avoir mis en place d’institutions représentatives du personnel, ni établi un procès-verbal de carence, les salariés en subissent nécessairement un préjudice leur ouvrant droit à l’indemnité minimale d’un mois de salaire prévue par le Code du travail (art. L.1235-15 alinéa 2 du Code du travail).

Cette carence de l’employeur causait nécessairement un préjudice aux salariés du fait de la privation d’un droit d’être représenté et défendu par des représentants du personnel, droit garanti par la Constitution et les textes européens.

En revanche, lorsque l’employeur a mis en place les instances représentatives du personnel mais qu’il n’a pas respecté la procédure de consultation, il appartient toujours au salarié d’apporter la preuve de l’existence du préjudice subi (Cass. Soc. 14 juin 2017, n°16-16.001).

En pratique, il convient bien évidemment de s’assurer de la régularité des IRP mises en place dans l’entreprise avant d’engager toute procédure de licenciement pour motif économique collectif.